歲末將至，《土壤污染防治法(草案)》(以下簡稱“草案”)自2017年6月經(jīng)全國人大常委會一審后，近日將進行二審。由于草案歷經(jīng)反復(fù)斟酌推敲，填補了我國環(huán)境污染防治法律特別是土壤污染防治法律的空白，因此自公布以來頗受環(huán)境法學(xué)界的關(guān)注。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授胡靜就是其中一位，他特別向記者談到了草案中有關(guān)土壤污染場地修復(fù)責(zé)任配置問題。
修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確為公法責(zé)任
草案第八十條第一款規(guī)：“土壤污染責(zé)任人未按本法規(guī)定承擔(dān)土壤污染風(fēng)險管控和修復(fù)義務(wù)，土地使用權(quán)人可以向人民法院起訴，請求土壤污染責(zé)任人履行相應(yīng)義務(wù)。”“這項條款暗含立法者有將修復(fù)責(zé)任的第一判斷權(quán)給法院，而不是行政機關(guān)的意思?！痹诤o看來，草案首先應(yīng)當(dāng)明確修復(fù)責(zé)任是公法上的責(zé)任，第一判斷權(quán)應(yīng)當(dāng)給行政機關(guān)，執(zhí)行的工具是行政命令。
公法責(zé)任的定性賦予行政機關(guān)可以單方面決定責(zé)任人的法律義務(wù)或責(zé)任，直到被有正當(dāng)權(quán)限的機關(guān)取消或者確認(rèn)其無效為止。
公法責(zé)任的屬性主要是因為土壤污染治理具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性。土壤污染治理涉及到治理目標(biāo)和治理方案的確定、治理過程的監(jiān)督、治理結(jié)果的驗收，行政機關(guān)由于其專業(yè)性優(yōu)勢，較之法院更有能力加以監(jiān)管。對行政機關(guān)的決定不服可以提請司法審查，法院僅僅是對合法性進行審查，并不觸及合理性。加之，土地使用權(quán)人也負有修復(fù)義務(wù)，這一點很難在私法責(zé)任框架下得到解釋。
我國《民法總則(草案)》第一征求意見稿中包括“恢復(fù)生態(tài)環(huán)境”的責(zé)任形式，后來被刪除，未嘗不是出于同樣的考慮。因此，胡靜認(rèn)為土壤污染修復(fù)責(zé)任定位為公法責(zé)任更為合理。
此外，修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)經(jīng)由行政機關(guān)責(zé)令責(zé)任人承擔(dān)。行政機關(guān)作出行政行為的形式應(yīng)當(dāng)是行政命令，因為土壤污染修復(fù)可以解釋為消除污染的后果，消除污染的后果可以理解為責(zé)令改正，而責(zé)令改正就屬于行政命令。
另外，胡靜還建議增加“風(fēng)險管控或者修復(fù)未達到目標(biāo)要求的，環(huán)境保護主管部門應(yīng)責(zé)令土壤污染責(zé)任人繼續(xù)采取風(fēng)險管控或者修復(fù)措施直至達到目標(biāo)要求。”
對采取風(fēng)險管控或修復(fù)措施但未達到目標(biāo)要求的責(zé)任人來說，并沒有完全履行此前確定的責(zé)任，在這一責(zé)任被行政機關(guān)依法撤銷或變更之前，實現(xiàn)污染地塊環(huán)境質(zhì)量達標(biāo)的責(zé)任始終存在，并不因曾有風(fēng)險管控或修復(fù)行為而解除。
繼續(xù)實行風(fēng)險管控或修復(fù)直至達標(biāo)本身就是履行責(zé)任的題中應(yīng)有之義，但為明確義務(wù)起見，胡靜認(rèn)為在法律中加以明確規(guī)定，將更有利于遏制現(xiàn)在已經(jīng)初現(xiàn)端倪的土壤污染修復(fù)工程難以達到修復(fù)目標(biāo)要求的問題，即通過法律強調(diào)：土壤污染修復(fù)不達標(biāo)的，由修復(fù)責(zé)任人承擔(dān)全面責(zé)任。
有效銜接過程責(zé)任和終局責(zé)任
土壤污染修復(fù)責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)分為兩大類，一類是個人主體，一類是政府主體。
胡靜認(rèn)為，草案有關(guān)個人責(zé)任歸屬的內(nèi)容分散在第四十五條、第四十八條和第五十條。土壤污染防治中的“治理”一詞應(yīng)作廣義理解，包括針對土壤采取的以污染治理為目的的事后措施，如風(fēng)險管控和修復(fù)以及直接服務(wù)于這些措施所做的調(diào)查評估等準(zhǔn)備工作。
草案第四十五條規(guī)定的“土壤污染風(fēng)險評估”、第四十八條規(guī)定的“風(fēng)險管控”和第五十條規(guī)定的“修復(fù)”都屬于“治理”責(zé)任的范疇。
對個人責(zé)任的觀察有兩個視角，一個是行為責(zé)任和狀態(tài)責(zé)任，另一個是過程責(zé)任(中間責(zé)任)和終局責(zé)任。
胡靜認(rèn)為，土地使用權(quán)人之所以要承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于狀態(tài)責(zé)任理論，即基于土地使用權(quán)人對土地有管領(lǐng)權(quán)力的狀態(tài)。而污染者承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的依據(jù)在于行為責(zé)任理論，即以因果關(guān)系為基礎(chǔ)。草案條文將污染者和土地使用權(quán)人都納入個人主體，草案相關(guān)條文的規(guī)定體現(xiàn)如下邏輯：污染者無法認(rèn)定或者消亡的，土地使用權(quán)人履行相關(guān)義務(wù)。上述邏輯依循了行為責(zé)任和狀態(tài)責(zé)任的理論，但忽視了兩點，第一，忽視了過程責(zé)任(中間責(zé)任)和終局責(zé)任的區(qū)別;第二，忽視了污染者和土地使用權(quán)人在終局責(zé)任歸責(zé)原則上的差異。
過程責(zé)任乃是出于緊迫性的要求，對符合一定條件的未必承擔(dān)終局責(zé)任的主體應(yīng)暫時承擔(dān)的責(zé)任，終局責(zé)任則是責(zé)任的最后分配。
土壤污染修復(fù)的責(zé)任人無疑是污染者，但尋找污染者往往需要較長時間和高昂的成本，這就需要一個恰當(dāng)?shù)呢?zé)任主體能及時有效控制土壤環(huán)境風(fēng)險，“及時”和“有效”體現(xiàn)了效率的價值，顯然最恰當(dāng)?shù)呢?zé)任主體是距離土壤環(huán)境風(fēng)險發(fā)生地“最近”的主體即土地使用權(quán)人。這就是過程責(zé)任。
在終局責(zé)任上，污染者責(zé)任往往是無過錯責(zé)任。這在對土壤污染防治具有專門立法的國家和地區(qū)形成通例。在歸責(zé)原則上對土地使用權(quán)人采用“過錯推定”為宜，即能夠證明自己無過錯的土地使用權(quán)人不承擔(dān)終局責(zé)任，只是承擔(dān)不真正連帶責(zé)任;不能證明自己無過錯的土地使用權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，在終局責(zé)任上，應(yīng)對污染者適用無過錯責(zé)任，對土地使用權(quán)人適用過錯推定原則。
胡靜觀察到，國外相關(guān)立法中有過程責(zé)任，也就是在污染發(fā)生后暫時還沒有找到污染者的情況下，行政機關(guān)可以要求土地的使用權(quán)人進行修復(fù)。如果土地使用權(quán)人能夠證明自己無過錯，土地使用權(quán)人修復(fù)后，再向真正的污染者追償，這時土地使用權(quán)人承擔(dān)的實際上是不真正連帶責(zé)任;如果土地使用權(quán)人不能夠證明自己無過錯，土地使用權(quán)人只能夠就超過他應(yīng)承擔(dān)的份額的這一部分向污染者追償，這時土地使用權(quán)人構(gòu)成的是一種共同的侵權(quán)。這就是過程責(zé)任和終局責(zé)任的銜接。
另外，如果私人主體涉及多個責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)以連帶責(zé)任為原則，以按份責(zé)任為補充。也就是原則上實行連帶責(zé)任，如果責(zé)任人能夠證明自己的責(zé)任份額，就只承擔(dān)按份責(zé)任。
政府在責(zé)任人不明或者不履行相關(guān)義務(wù)的前提下，自行履行義務(wù)的立法例較為常見。在這種情況下，行政機關(guān)的修復(fù)事實上承擔(dān)兜底責(zé)任。這種兜底責(zé)任是由行政機關(guān)的公共利益代表的身份和修復(fù)土壤的緊迫性所決定的。政府兜底的資金可以來自預(yù)算，也可以單獨設(shè)立基金。
胡靜認(rèn)為草案中應(yīng)當(dāng)增補政府兜底的條款，政府兜底不是對污染者負擔(dān)原則的否定而是對其局限加以克服，政府承擔(dān)兜底責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)對個人責(zé)任人就政府支付的承擔(dān)兜底責(zé)任的費用進行追償。
需要強調(diào)的是，并非土壤只要遭受到污染，責(zé)任人就應(yīng)擔(dān)修復(fù)責(zé)任，而是污染到一定程度，結(jié)合周邊人口、環(huán)境等其他因素綜合考慮納入必須修復(fù)的地塊的范圍，才發(fā)生修復(fù)責(zé)任問題。
來源:中國環(huán)境報 作者:王瑋
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